一、自由裁量的内容怎么写？

《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（国市监法〔2019〕244号）指出，行政处罚裁量权是指各级市场监管部门在实施行政处罚时，根据法律、法规、规章的规定，综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及相对人主观过错等因素，决定是否给予行政处罚、给予行政处罚的种类和幅度的权限。裁量时必须坚持“合法、过罚相当、处罚与教育相结合、综合裁量”的原则，文件同时明确了“不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚和从重行政处罚”的含义，列举了“应当依法不予行政处罚、应当依法从轻或者减轻行政处罚、可以依法从轻或者减轻行政处罚、可以依法从重行政处罚”的具体情形。同时，各地市场监管、政府司法部门也都对行政处罚裁量权的行使制定了具体规范，可以看出，市场监管行政处罚裁量权的行使并不自由，权力已经被完全关进了法治化的笼子里，基层执法人员只有在规定的范围内依法依规作出选择，才能依法履职，尽职免责。

事实上，法律法规对行使行政处罚裁量权就有很多重要规定可以作为裁量依据，例如实践中经常需要用到的“从轻、减轻、不予处罚”裁量，《行政处罚法》第三十二条就规定了依法应当从轻和减轻的适用情形，三十三条规定了依法应当、可以不予处罚的适用情形，从法律的层级来看，应该作为我们行使行政处罚裁量权时优先采用的法律依据。对于违法行为满足“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，应当不予行政处罚”的法定条件时，我们应该依法解释这一法定条件，大胆适用不予处罚的行政处罚决定：所谓“违法行为轻微”我们可以从“触犯的法律不是绝对禁止性质（绝对禁止的法规如触犯《特种设备安全法》的重大违法行为、存在严重事故隐患的、情节严重的违法行为）”“违法行为持续时间较短”“影响人数较少及影响程度较低”“无主观故意”等方面进行认识和概括；法律对“及时改正”的时间并无明确规定，在行政机关开始调查前主动纠正当然属于“及时改正”，行政机关开始调查后相对人自己进行纠正也可以理解为“及时”，纠正的含义包括采取“回收（销毁）问题产品、改正违法行为、按照监管部门要求消除恶劣影响”等措施；具体违法行为“没有造成危害后果”是一个很难证明的事实，因为大多数违法行为是以行为作为性质判断依据的，一旦行为发生，就构成违法行为并侵犯了相应客体，具有相应的危害性，以混淆违法行为案件为例，这种违法行为一经发生即侵害了“平等法治、优胜劣汰”的竞争秩序和“平等自愿、公平诚信”的交易秩序，无论违法行为持续时间多么短暂，程度多么轻微，也很难证明其没有对社会经济秩序造成危害后果。但《行政处罚法》第三十三条既然存在就应该可以适用至具体案例，笔者认为，可以从产品本身质量、相对人主观目的是否实现和客体主要联系人群的反应来认识危害后果，如果产品本身符合质量标准且销售状况并不突出，既无同业竞争者或者被侵权人的举报、诉讼，也无消费者和消协组织的受害投诉、诉讼，无恶劣社会影响，可以理解为“没有造成社会危害后果”。

行政处罚自由裁量必须有合法依据，这个依据绝不能是臆想出来的，只能根据《行政处罚法》及各地行政处罚自由裁量规则明确列举的具体条文进行裁量，这是“处罚法定”行政处罚原则的应有之义，但实践中仍有不尽如人意之处，譬如，有行政处罚文书在自由裁量从轻处罚时给出的理由是“当事人孩子多、负担重，经济困难”，很明显，这是违法自由裁量，因为：当事人的经济困难源于其违反国家计划生育国策，将违法行为本身作为行政处罚从轻处罚的理由不免荒唐，怎么可能有这种法律依据？将经济困难作为从轻处罚理由违背了“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的宪法规定，不可能有行政机关将公民经济地位不同作为区别对待的理由堂而皇之地写入行政处罚自由裁量规则，即便有，也因其违宪而归于无效。

二、相对人的陈述申辩怎么回应？

《行政处罚法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”第四十五条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人陈述、申辩而给予更重的处罚。”可以看出，陈述权、申辩权是法律明确规定赋予行政相对人的合法权益，是行政相对人维护自身合法权益的法定救济途径，行政机关和执法人员必须采取有效措施保证行政相对人享有和行使这一权利，任何单位和个人不得歧视或者剥夺相对人的这一权利，但实践中还是有少数行政执法机关或者执法人员将行政相对人行使陈述权、申辩权视为不配合行政处理、阻挠执法的表现，对行政相对人的陈述申辩内容置之不理，甚至粗暴剥夺这一权利，进而采取种种刚性措施以保证行政处罚的实现，这种执法方式和理念显然简单粗暴，与依法治国的国策、依法行政的要求仍然存在较大差距。当然，我们所说的“保证和尊重当事人陈述权、申辩权”并不是说要无原则地认可和同意行政相对人的意见和看法，而是要保证行政相对人可以充分表达自己的意见和看法，并且保证这些意见和看法会得到认真对待和回应。

行政相对人行使陈述权、申辩权贯穿于整个行政调查过程（本质上听证、行政复议、行政诉讼都是相对人行使陈述权、申辩权的表现形式），陈述申辩提出方式也包括口头、书面、听证、复议等，陈述申辩内容包括行为主体是否适格、事实认定、行为性质、裁量权行使、证据合法性、调查人员回避等多种异议，执法人员在调查过程中应该对行政相对人陈述申辩提出的事实、理由和证据，认真记录，并且逐一进行复核和调查，如果陈述申辩意见有道理，应该在行政处罚文书中载明采纳其意见，如果陈述申辩意见不合法、不合理，我们当然可以不予采纳，但没有理由不回应，我们应该在行政处罚文书中明确表明态度并说明不接受申辩意见的理由和法律依据。

譬如，销售侵权商品的相对人常常辩称对所售商品商标侵权不知情，但原国家工商行政管理总局办公厅关于印发《公安部经济犯罪侦查局、国家工商行政管理总局商标局、公平交易局和国家知识产权局协调管理司2002年第一次工作联席会议纪要》的通知对此有明确规定：四、有下列情形之一的，可以判定为《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第62条“销售明知是假冒注册商标的商品”中所指的“明知”：1.更改、掉换经销商品上的商标而被当场查获的；2.同一违法事实受到处罚后重犯的；3.事先已被警告，而拒不改正的；4.有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；5.在发票、帐目等会计凭证上弄虚作假的；6.专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的；7.案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的；8.其他可以认定当事人明知的。如符合上述情形，执法机关在处罚文书中应该明确说明不认可相对人不知情的申辩意见并说明具体理由和依据。

相对人的陈述申辩及回应情况可以按照不同类别在行政处罚文书的相应部分分类作出，以体现行政机关对于相对人合法权利的尊重和对该案件处理的慎重态度，譬如相对人提出的行为主体、货值金额、违法所得、证据合法性、不知情、案件管辖权等异议及回应情况，可以在案件事实描述完后分别作出说明，相对人提出的行为性质异议等意见及回应情况，可以在案件定性部分作出说明，相对人提出的无主观故意、积极整改、配合调查等意见及回应情况，可以在案件行政处罚裁量部分作出说明，以最大限度努力争取相对人的理解，缓和、化解相对人的对立情绪。

实际上，写好说理式执法文书并没有一成不变的模板或公式可以套用、沿袭，还需要执法人员结合所处理问题实际情况，依据法律法规对具体违法行为进行具体分析，才能制作出“有水平、接地气”的说理式执法文书。

文/朱有权（作者单位;江苏省淮安市清江浦区市场监管局）