市场监管涉及市场主体行为监管和客体要素(质量、价格)监管，本文想重点讨论对客体的监管问题尤其是在产品监管制度设计时应充分重视的一些基本原则，错误之处欢迎批评指正。

鼓励创新原则

市场客体的监管包括二个要素：一个是价格，另外一个是质量。产品质量涉及因素很多，主要有技术创新能力(这是关键因素)、其次是持续改进能力(人机料法环)、再次是管理能力提升。政府推进市场监管是通过一系列的产品标准来评价产品质量好坏的(《产品质量法》第15条规定国家实行产品质量监督抽查制度)，通过抽查符合标准的就判定为合格。但是这个标准和市场判断产品质量好坏有差别，市场判断的标准是顾客需求，有需求就有市场，因而也就产生了市场经济的一个重要假设或者说是前提条件就是产品质量是确定的(不变因素)，在此条件下通过价格的波动来分析市场经济的好坏，并通过一系列的手段(调节各类价格，比如货币价格利率等)来调节市场供给和需求促进经济持续稳定发展。

但实际情况是质量是波动的，且质量的波动最终会影响市场经济发展，甚至可以说市场竞争最终都是质量的竞争而非价格竞争。这一点可以从中国黑白家电这20年的发展历史展开分析，黑色家电一开始就是走的价格竞争道路结果是损失惨重，而白色家电行业走的是质量竞争道路基本上都取得了成功，关于这方面的问题以后专门叙述。

质量竞争首先就是创新能力的竞争，因此产品监管第一个原则就必须是鼓励创新的原则，这样才能有效提升质量水平实现质量竞争力的提高。WIPO组织2018年的创新指数显示中国创新指数首次进入前20名排列第17位，但是有一项子系统监管指数排名明显滞后名列第100位，从这个指数我们可以看出政府监管对创新的影响还是比较大的，这也需要我们反思政府监管的制度设计，是否是从鼓励创新的原则出发。

我们来看一个例子:服装产品的质量监督抽查。

服装产品有一个指标经常出现在质量监督抽查不合格项中，这个指标叫做“色牢度”。色牢度是指染色织物在使用或加工过程中，经受外部因素作用下的褪色程度。在实际工作中主要根据产品的最终用途及产品标准来确定检测项目，如毛纺织产品标准中规定必须检测耐日晒色牢度，而针织内衣则要测试耐汗渍牢度等。分析原因，除了染色技术包括染料等问题造成不合格外，还有一类产品也极容易造成色牢度不合格，比如丝绸产品(天然织物)、超薄面料等因为染色相对难也容易造成色牢度不合格。但市场需求丝绸等天然织物或者创新服装需要超薄的面料，往往因为这个色牢度指标而不敢创新(极易被检测色牢度不合格)因而限制了服装行业创新发展。这个例子或许对我们都会有所启示。

其一，技术创新是发展的关键，也是质量提升的关键，是提高质量竞争力的关键。没有创新就没有发展，我们要打造创新之都、创新之国就必须重视产品质量监管制度设计，必须在产品质量监管制度设计中充分考虑鼓励产品创新。比如说缺陷产品召回制度，其实质是让企业自主管理自主担责，核心是鼓励企业大胆创新;再比如目前金融行业在尝试的金融科技创新沙箱监管试点，我们在自由贸易区、在一体化示范区是否可以作为鼓励产品创新，在修改《产品质量法》之前的一项制度试点呢。其次，对现有的制度是否要进行“改善创新环境”的评估呢?比如，标准对创新的限制，就这个色牢度指标而言，对不同织物是否应该有不同的指标要求呢?如果新面料、新服装在使用过程中能够避免我们在标准里假设的使用环境其标准是否适用?等等，都值得我们反思。

包容审慎原则

要创新就会有风险，作为政府监管就需要考虑包容的问题，处罚需要审慎。2019年3月上海市司法局、市场监管局和应急管理局出台的《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》就是一种非常有益的尝试，充分体现包容审慎原则，对34项轻微违法违规经营行为免予行政处罚，涉及市场监管、消防等多个领域。正如上海市司法局副局长罗培新所说:“提高制度供给质量，是优化营商环境的重要方面。”这份清单的出台是为了贯彻落实2019年1月份出台的《上海市进一步优化营商环境实施计划》提出的“积极探索包容审慎监管”。通过对《行政处罚法》中“不予行政处罚”的通行规定进行仔细梳理，形成这份清单。清单明确提出，为贯彻落实市委市政府《关于全面提升民营经济活力大力促进民营经济健康发展的若干意见》，建立市场轻微违法违规经营行为容错机制，进一步优化营商环境，促进民营经济健康发展，制定本清单。

依据《行政处罚法》第4条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程序相当。”、第5条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”、第38条第二款“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。”等结合《产品质量法》的有关规定，本人认为对于产品制造适合轻微处罚的界定应包括如下几个方面:第一，非主观原因造成的不合格(主观原因造成的涉嫌制假，就严格处罚);其次，创新产品不满三年，工艺尚未完全成熟、控制波动大引起质量波动的;再次，属于低风险的产品或者质量指标;最后，企业能够积极持续开展质量改进的。

针对《产品质量法》我们可以考虑实施轻微违法违规免罚清单具体涉及的条款大概包括:第十二条“产品质量应当检验合格，不得以不合格品冒充合格产品。”、第十五条第三款“根据监督抽查的需要，可以对产品进行检验。”、第十七条“依照本法规定进行监督抽查的产品质量不合格的，由实施监督抽查的产品质量监督部门责令其生产者限期改正。”、第十七第第二款“监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚。”、第四十九条“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以上三倍以下的罚款;”等，这方面涉及的具体条款及如何适用包容审慎原则还需要进一步研究。

其他原则

比如保护消费者原则、严格责任原则等。保护消费者原则是市场经济的基本原则，市场经济一面是供给，另一面是消费，相对而言消费者处于弱势地位更需要保护。国外的消费者在经历了百年的消费者保护运动后逐步趋于成熟，比如日本，以《消费者保护基本法》为基础制定了包括《消费者教育法》在内的260多种配套法规，形成了一个比较完善的保护消费者的法律环境。而我们的消费者保护时间不长，消费者也不够成熟更需要保护，且我们的消费者保护法律法规还需要进一步健全和完善，消费者素质还需要进一步提升，因此我们更需要在市场监管制度设计中充分考虑保护消费者的原则。

严格责任原则一般认为是美国法律学会在60年代中期采纳了“侵权法之严格责任”开始的，实施这一新的严格责任理论推动了美国各州产品责任法及产品责任诉讼的发展。也使得制造商、销售商以及他们的责任保险人感受到一场“危机”的到来。美国法律学会《侵权法重述》(第二版)第402A明确责任为“严格”，这是因为当潜在产品缺陷致害时，它不以制造商产品存在过错为依据，而以满足者对产品安全的期待为依据。同时在赔偿上实施“惩罚性赔偿”，只要证明制造商存在损害消费者安全的罪责惩罚性赔偿在过失、欺诈、侵权之严格责任中就可以获得，以惩罚并威慑这种严重违法行为。严格责任原则即适用客体的产品质量缺陷造成的伤害也适用主体违法违规造成的伤害，但是近年来更多的是适用主体方面的伤害。而产品质量缺陷以及更多的创新产品(产品设计)引起的伤害可能更多的代之以过失原则，尤其是1998年的美国法律学会通过《侵权法重述》(第三版)更是明确了这一点。本人认为《产品质量法》并没有实施严格责任也没有惩罚性赔偿，其基本上是按照合同责任和补偿性赔偿制定的，因此需要重新思考，比如要区分主体故意和非故意，对主体故意的必须实施严格责任原则和惩罚性赔偿，而对主体非故意的客体质量波动引起的质量问题应该采取包容审慎原则和鼓励创新原则，同时充分考虑保护消费者原则，按照“最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚、最严肃的问责”原则来修改《产品质量法》，来优化我们的产品制造环境、创新环境、消费环境和竞争环境，推动经济高质量发展。

文/刘刚（作者单位：上海市市场监管局）